Sostiene Junqueras o un gigante con pies de barro

Sostiene Junqueras que la ONU le obliga a poner en marcha el derecho de autodeterminación del pueblo de Cataluña. Que, de no hacerlo, incumpliría, como hace España, los mandatos más sagrados de las Naciones Unidas.

Sostiene Junqueras que por ello ha presentado, teatralmente por cierto, con toda pompa y a bombo y platillo, el Proyecto de ley del referéndum de autodeterminación.

Sostiene Junqueras que todo ello se fundamenta en dos tratados internacionales ratificados por España, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, los cuales, ciertamente, al igual que la Carta de las Naciones Unidas, reconocen genéricamente el derecho de los pueblos a la autodeterminación, que ha de ejercerse según las regulaciones que tiene al respecto el Derecho Internacional.

Sostiene Junqueras, y así se mantiene en el Preámbulo del mencionado Proyecto de ley del referéndum de autodeterminación, que España está vinculada a interpretar las normas relativas a los derechos y libertades conforme a los tratados internacionales sobre las mismas materias que haya ratificado, según dispone el art. 10.2 de la Constitución. Olvida, el Preámbulo de marras que este artículo vincula a la interpretación de los derechos y libertades “que la Constitución reconoce”, no a cualquier derecho reconocido en otro ordenamiento jurídico.

Sostiene Junqueras que la ONU le obliga a poner en marcha el derecho de autodeterminación

Sostiene, en fin, Junqueras, que la supuesta legalidad española no goza de tal condición legal por ser contraria a los mandatos del Derecho Internacional.

Pero resulta que, de acuerdo con las normas del Derecho Internacional y con los criterios de interpretación jurídica aplicados en los Estados democráticos, lo que sostiene Junqueras es jurídicamente insostenible.

Vayamos por partes.

El derecho a la autodeterminación es un derecho fundamental reconocido en el ordenamiento internacional que, como tal, debe ser configurado a partir de lo que se establece en la doctrina jurídica consagrada en el Derecho internacional y en el Derecho de los Estados democráticos.

En la doctrina jurídica, los derechos fundamentales son instituciones jurídicas, reguladas por normas, que tienen un significado concreto y que no pueden ser desnaturalizadas ni por el legislador ni por el intérprete judicial o la administración o Poder ejecutivo.

Este concepto se consolida en la doctrina jurídica del período de entreguerras, a partir del debate habido entre lo que se podría considerar como el “formalismo kelseniano” y el institucionismo, cuyos autores más representativos, Kelsen y Santi Romano, marcaron las discusiones habidas al respecto, no sólo en su época sino hasta nuestros días.

Los derechos fundamentales se regulan por normas que no pueden ser desnaturalizadas

Kelsen, que había introducido, en su Teoría Pura del Derecho, la necesidad de que el ordenamiento jurídico, cuya norma fundamental y fundamentadora era la Constitución, estaba formado por normas producidas a partir del procedimiento regulado en una norma superior, fue reinterpretado torticeramente por el nacionalsocialismo que, aprovechándose del rigor jurídico de la teoría normativa, quiso legitimar la producción jurídica del totalitarismo nazi mediante la adopción de normas constituyentes que respetaban formalmente el modo de producción de las mismas, a partir de la Schmittiana regla de la mayoría, cuando el contenido de lo que se fue aprobando a partir de la Ley Habilitante de 1933 era contrario, en su contenido, tanto a la Constitución de Weimar, que no fue nunca formalmente derogada, como al Derecho internacional vigente en la época.

De ahí que Kelsen, en su última etapa, desengañado por la torticera tergiversación que el nazismo había perpetrado de su doctrina, renegara de ella y se refugiara en el Derecho internacional como último reducto de legitimidad.

En paralelo, en Italia (también en Francia y en otros países), Santi Romano consideraba que el sistema jurídico estaba formado, efectivamente, por normas, pero, también por instituciones. ¿Qué son las instituciones jurídicas? Para Romano eran las regulaciones que representaban la fuerza de los hechos sociales traducida jurídicamente, es decir, los derechos, obligaciones, órganos, garantías, etc. etc.

Los derechos sólo se pueden ejercitar por aquellos que tienen su titularidad

Al derivar de los hechos sociales que habían conseguido formar parte del ordenamiento jurídico, cuando se produce la primera regulación, las instituciones ya son reconocibles y, por ello, cuando se adoptan las normas reguladoras de las mismas, no se pueden desnaturalizar en sus rasgos fundamentales, aunque tampoco pueden quedarse como petrificadas, porque mediante la interpretación se van acomodando a la evolución de las necesidades sociales.

Para analizarlas, se precisa delimitarlas a partir de una serie de elementos configuradores: los titulares, el ejercicio, el contenido, los límites, las garantías, etc. Es decir, toda institución, todo derecho fundamental, el derecho a la autodeterminación entre ellos, ha de tener unos titulares, que son quienes, jurídicamente, pueden ejercitarlo.

A partir del análisis de ambas corrientes, normativismo e institucionismo, se han ido perfilando concepciones sintéticas, que han venido consolidando, a partir de Bobbio, McCormick, Häberle, Hart y otros importantes juristas, la concepción de que los derechos fundamentales, como instituciones jurídicas que son, tienen que ser interpretados, en todo sistema jurídico, teniendo en cuenta lo que acabo de referir: Que sólo pueden ser ejercitados por quienes sean sus titulares.

El derecho a la libre determinación se aplica a los pueblos coloniales

Y ello está establecido en cada ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, según la Constitución española, todas las personas tienen derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17.1), pero sólo los españoles, salvo criterios de reciprocidad legalmente establecidos, tienen el derecho de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 CE).

Los titulares del derecho a la libertad y seguridad son todas las personas, mientras que los titulares del derecho al voto son los españoles y aquellas otras personas a las que las leyes o los tratados internacionales les confieran tal derecho.

¿Quiénes son, pues, los titulares del derecho a la autodeterminación? La doctrina jurídica internacional se ha ocupado profusamente de analizarlo. Desde Carrillo Salcedo, Calvo, Abellán, Pons, Castellá, Guarino, Guilhaudis, Joanet, entre otros, se hacen eco de la evolución y aplicación que ha tenido el principio, medieval, de las nacionalidades acuñado por Wilson al finalizar la Primera Guerra Mundial, sobre la base de diferenciar entre el derecho de los pueblos a la libre determinación y el derecho al gobierno propio (este último dirigido a otorgar un derecho a la autonomía en la administración interna de un país).

Desde tales perspectivas,  se ha venido configurando el derecho a la libre determinación, existiendo unanimidad doctrinal acerca de su aplicación a los pueblos coloniales, a los que han pasado por una guerra de liberación, a través de procedimientos que, además de poder también ser plasmados mediante la adopción de un pacto o acuerdo, en la mayor parte de los casos incluyen la realización de un referéndum.

La persecución sistemática debe basarse en una imposición cultural uniforme

Mayor discusión apareció en torno a si la autodeterminación podía, o no, incluir un derecho de secesión, es decir, si sus titulares podían serlo no sólo los pueblos coloniales, sino una parte de la población de un Estado pretendiendo segregarse de éste para formar otro Estado, porque, en principio, la autodeterminación es una institución jurídica mientras que la secesión es otra institución distinta.

Sobre ello, existe también unanimidad doctrinal acerca de que, en principio, la secesión constituye una excepción al principio general de respeto a la integridad territorial de los Estados, que constituye asimismo un límite al derecho de autodeterminación.

Siendo, pues, la secesión, una excepción, ello implica que en determinados casos puede ser admitida y, en la doctrina jurídica, se considera que ello puede ser así en los casos de persecución sistemática de un pueblo o de una minoría dentro de un Estado.

Esa persecución sistemática debe presentar factores demostrativos, tales como una imposición cultural uniforme que prohíbe las manifestaciones culturales de la comunidad no mayoritaria o la lengua propia de esta última fuera del ámbito puramente familiar, la adopción de medidas encaminadas a la desaparición de todo tipo de particularismo o localismo en la organización política o social, la discriminación jurídica de la minoría atribuyéndole menores derechos o menor protección legal que a la mayoría o la discriminaciones de hecho flagrantes, descriptibles e identificables sobre todos los componentes del grupo afectado.

La secesión puede ser admitida en los casos de persecución sistemática de un pueblo o de una minoría dentro de un Estado

Cuando se da alguna de estas circunstancias, la comunidad afectada, puede ser titular del derecho a la secesión.

Evidentemente, también se puede ser titular del derecho a la autodeterminación o del derecho a la secesión cuando así lo reconozca el ordenamiento jurídico de los Estados en cuyo interior se encuentre el grupo o comunidad que pretende ejercerlo.

¿Nos encontramos, pues, ante lo que Junqueras sostiene como derecho a la autodeterminación, impuesto por el sistema jurídico de Naciones Unidas? Sitúo el caso en el Derecho Internacional porque es de todos conocido que ni tal derecho, ni el de secesión, se encuentran reconocidos por la Constitución española, similar en este punto a la del resto de Estados de la Unión Europea.

Es más, en la constituyente española que alumbró la vigente Constitución de 1978, democráticamente elegida en las elecciones del 15 de junio de 1977 de las cuales acabamos de conmemorar los 40 años de su realización, fue rechazada la inclusión del derecho a la autodeterminación, propuesto por los senadores Xirinacs y Bandrés, tras sendos debates, desvirtuándose así las afirmaciones que a veces aparecen en boca de algunos políticos dirigidas a darle una cobertura constitucional de la cual el mencionado derecho carece.

En la Constitución se rechazó la inclusión del derecho a la autodeterminación, como propuso Xirinacs y Bandrés

Pero como cierta doctrina afirma, con alguna base, que una vez adoptadas, las normas se desprenden de la voluntad de su autor, obviemos la voluntad de la constituyente y situémonos ante el Derecho interno y el Derecho Internacional. En Derecho interno no existe base jurídica alguna para incluir el derecho de autodeterminación ni el derecho de secesión. En Derecho Internacional, habremos de tener en cuenta si Cataluña puede ser titular de la institución jurídica derecho de autodeterminación, tal como sostiene Junqueras.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, es obvio que, para que Cataluña pueda ser considerada como titular del derecho de autodeterminación o de secesión, hemos de tener en cuenta que según todos los textos internacionales (tratados y sentencias) los titulares del derecho de autodeterminación pueden ser dos: las personas pertenecientes a territorios por descolonizar y las personas pertenecientes a minorías sojuzgadas.

¿Pertenecemos los catalanes a una colonia? Es evidente que no “gozamos” de estatuto colonial alguno, puesto que somos miembros de una Comunidad Autónoma integrada en un Estado democrático, cuyo Presidente, por expreso mandato constitucional, es el representante ordinario del Estado en la propia Comunidad.

Lo que sostiene Junqueras no tiene base jurídica alguna

¿Somos los catalanes una minoría sojuzgada? Cuesta creerlo cuando tenemos Parlamento elegido, Gobierno que emana del Parlamento, policía propia, sistema judicial que culmina el orden jurisdiccional del Derecho propio en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; tenemos, además, un Síndic de Greuges elegido por el Parlamento catalán, Derecho civil propio, Derecho público propio en el marco de las competencias constitucionales….

El propio Secretario General de Naciones Unidas declaró el año pasado que el derecho de autodeterminación no era aplicable al caso de Cataluña, fundamentando su afirmación en la legislación de Naciones Unidas y la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, lo que excluye que pueda ser aplicable al caso el Dictamen relativo al Kosovo.

España, en consecuencia, no incumple sus obligaciones con relación al Derecho Internacional. Más bien se sitúa estrictamente en el contexto de su cumplimiento.

Quien no es titular de un derecho, mal puede ejercitarlo

Y si Cataluña no puede ser, conforme al Derecho Internacional, titular del derecho de autodeterminación, es evidente que lo que sostiene Junqueras no tiene base jurídica alguna.

Lo que ha intentado hacer Junqueras, en el Teatro Nacional de Cataluña, es sostener la representación de un gigante con pies de barro. Pero lo que sucede es que no se ha enterado de que no sólo el gigante, sino incluso los pies de barro de ese gigante que ha querido construir se le han desmoronado, pues quien no es titular de un derecho, mal puede ejercitarlo.

Teresa Freixes

Economía Digital. Barcelona, 07 de julio de 2017

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